Extensión de responsabilidad a los administradores de un foro: Explicación del caso Ramoncín vs alasbarricadas.org

El pasado 10 de Febrero el Tribunal Supremo ratificó la condena al administrador de alasbarricadas.org por unas opiniones vertidas en su foro contra el señor Ramoncín. 

¿Qué sucedió?

En el foro de la citada web aparecieron palabras atentatorias contra el honor del mentado personaje además de un fotomontaje de similar tono. Estas opiniones por supuesto habían sido emitidas por terceros, no por el administrador del foro.

¿Es responsable el administrador del foro?

Evidentemente no es responsable de la intromisión al honor.

¿Por qué se le condena entonces?

La intromisión al honor no ha sido discutida en este proceso y al administrador no se le ha condenado por ello. El problema es que no cumplió con las obligaciones que la LSSICE impone a los prestadores de servicios de la sociedad de la información.

La responsabilidad de los administradores según la normativa aplicable: LSSICE y Directiva 2000/31

No hay obligación de supervisar previamente los datos por si pueden ser ilícitos

La Ley 34/2002 de la Sociedad de los Servicios de la Información y el Comercio Electrónico  supone la traslación al derecho interno de la Directiva Europea 2000/31/CE. Esta directiva, en su artículo 15, no impone a los prestadores de servicios "una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14".

Condiciones para estar exento de responsabilidad por datos ilícitos

Así el artículo 14 de la Directiva establece la exención de responsabilidad por alojar datos que puedan resultar ilícitos y esta disposición se articula en nuestro ordenamiento interno en el artículo 16 de la LSSICE en los siguientes términos:

"a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

 
b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos."

La clave por tanto es el conocimiento efectivo.

  

¿Qué es conocimiento efectivo?

El propio artículo 16 LSSICE lo define:

"Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un  órgano competente haya declarado la ilicitud  de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o b) se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución,  sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y c) de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse."

Es decir, cuando el responsable es informado por un órgano administrativo o por una resolución judicial. Caben no obstante otros medios que pudieran establecerse (y en esos "otros medios" se apoya el Tribunal Supremo)

¿Hubo conocimiento efectivo por parte del administrador del foro?

No lo hubo en la medida que lo indica la LSSICE, ya que ni se comunicó con él un órgano administrativo ni hubo una resolución judicial, y los "otros medios", cuya importancia resaltaremos después, fueron imposibles por falta de diligencia, apreciada por el tribunal, del titular del foro.

En un primer momento el demandante intentó comunicar con el responsable del foro mediante el envío de dos burofaxes, pero estos no fueron efectivos porque la información que debía estar disponible en la web no era ni acorde a las exigencias de la LSSICE ni actualizada.

Tras esto, contrató a un detective privado y una vez averiguada la identidad del responsable, se interpuso demanda. Los contenidos fueron retirados tras la contestación a la demanda, sin que mediara resolución ni medida cautelar del tribunal. 

¿Qué obligaciones legales tiene el responsable de un foro?

No sólo para un foro sino para cualquier prestador de servicios la LSSICE establece unas obligaciones de publicidad. En concreto  el art. 10 impone, entre otras, la obligación de:

" disponer de los medios que permitan, tanto a los destinatarios del servicio como a los órganos competentes, acceder por medios electrónicos, de forma permanente, fácil, directa y gratuita, a la siguiente información:
a) Su nombre o denominación social; su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España; su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva." 

¿Cuáles son esos "otros medios" de conocimiento efectivo?

 El Tribunal Supremo considera que para que sea aplicable el régimen de exención de responsabilidad deben cumplirse los medios de publicidad a los que la ley obliga.

Ello lo articula atribuyendo esos otros medios de conocimiento efectivo "igual valor" que al conocimiento efectivo legal "a aquel que se obtiene por el prestador del servicio a partir de hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la realidad de que se trate." entendiendo que esta es una interpretación mas acorde con el espíritu de la Directiva y que evita que internet se convierta en un campo de impunidad.

El Tribunal coincide en que como quedó probado en las instancias anteriores, la comunicación del afectado con el administrador fue imposible en los términos de la LSSICE.

Y teniendo los datos actualizados según la LSSICE ¿tengo que retirar cualquier contenido que me pida un particular?

Esta es la verdadera problemática que introduce esta sentencia, no hay ni un ente administrativo con competencias ni una resolución judicial que me diga que determinados contenidos son ilícitos y ante ello deba retirarlos.

El Tribunal Supremo considera junto con la Audiencia Provincial: "que tanto la foto como las expresiones empleadas constituyen una intromisión en el derecho al honor del demandante notoria y manifiesta que no era precisa resolución judicial que declarase la ilicitud del contenido de las mismas."

Y esto es un problema: puedo vulnerar los derechos de otros 

Es decir, el Supremo otorga al responsable de la Web o el foro, capacidad para decidir que es y que no es un contenido ilícito, obviando, en beneficio de la justicia, que esta decisión pueda vulnerar otros derechos, como la libertad de expresión de quien sube esos contenidos.

¿Sabemos todos lo que es un ilícito patente? 

Internet es un campo de opinión y albergar un foro, en especial cuando este tiene cierta tendencia ideológica, supone que nos convirtamos en un partícipe privilegiado la sociedad. En la medida que internet no puede ser un territorio impune es comprensible que se atribuya esta responsabilidad a los prestadores de servicios.

Un gran poder conlleva una gran responsabilidad.

 Para saber mas:

LSSICE en PDF 

Directiva 200/31/CE

Sentencia del caso Ramoncin vs alasbarricadas.org en PDF 

Ley SINDE pactada: perlas escogidas

Hoy se ha pactado por PP y PSOE la LEY SINDE, es decir, una disposición adicional escondida en una Ley Económica que toca todo menos lo económicamente trascendente (bancos, pensiones y reforma laboral). El caballo de troya que fue descubierto y la inteligencia colectiva de la red se encargó de que todos lo supieramos. Pero ha servido de poco.

Al final se ha pactado con pocos cambios, con chapuzas y con la misma indefensión, con la misma falta de claridad. Lo peor de todo, el donde dije digo digo diego, nuestros políticos que estan plenamente acostumbrados a la falta de memoria de los ciudadanos. 

Y la finalidad: quitar al juez de enmedio, que era el verdadero problema y dejar en indefensión al ciudadano.

Algunas perlas escogidas:

- "El Gobierno, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la presente Ley, mediante Real Decreto y con plena conformidad al marco normativo y jurisprudencial de la Unión Europea, procederá a modificar la  regulación de la compensación equitativa por copia privada”

Ya veremos como, eso si, de devolución de lo ilegítimente cobrado no se ha dicho (ni se dirá nada). De hecho desde la sentencia europea, hasta la vigencia pasarán como mínimo 6 meses y las Entidades de Gestión siguen recaudando el canon porque lo pagan los distribuidores y luego lo repercuten sin importar si eres persona física o jurídica.

- "e) La salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual."

Se equipara al tráfico de drogas, la pederastia o la defensa nacional. Es motivo bastante como para que los proveedores de servicio deban comunicar los datos de los usuarios. La propiedad intelectual no es un derecho fundamental, pero en su defensa se violentan unos cuantos derechos fundamentales.

- " ...la cesión de los datos que permitan tal  identificación a fin de que pueda comparecer en el procedimiento. Tal requerimiento exigirá la previa autorización judicial de acuerdo con lo previsto  en el apartado primero del artículo 122bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Una vez obtenida la autorización, los  prestadores estarán obligados a facilitar los datos necesarios para llevar a cabo  la identificación."

Novedad de la reforma pactada, se precisa autorización judicial para que los proveedores identifiquen al usuario. Eso es lo que ha añadido el PP.

- "La sección (segúnda de la Comisión de Propiedad Intelectual) podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial."

Un ente administrativo toma medidas contra ílicitos civiles y/o penales. Me resulta especialmente alarmante el "sea susceptible de causar un daño patrimonial", ¿que es eso? ¿un pre-ilicito? ¿guerra preventiva? Si digo: mañana colgaré un enlace a la película Mentiras y Gordas de la ministra ¿me podrán cerrar la web?

Ya hemos visto que un enlace no es comunicación pública, pero ¿es susceptible de producir daño patrimonial? ¿Y los resultados de Google? ¿Irán contra Google?

Si quieren que su libertad de expresión sea respetada quiten cualquier publicidad de sus webs. Ni siquiera un Ad-sense que aporte unos céntimos con los que pagar internet.

- "La Sección, bajo la presidencia del Subsecretario del Ministerio de Cultura o persona en la que éste delegue, se compondrá de un vocal del Ministerio de Cultura, un vocal del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, un vocal del Ministerio de Economía y Hacienda y un vocal del Ministerio de la Presidencia. "

O lo que es lo mismo, quien yo quiera a dedo, todo representantes de mi sector. Ningún juez, ningún miembro independiente.

- "Antes de proceder a la adopción de estas medidas, el prestador de  servicios de la sociedad de la información deberá ser requerido a fin de que en un plazo no superior a las 48 horas pueda proceder a la retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice las alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas" 

Otra novedad, te solicitan amablemente que retires contenidos... y puedes alegar pero...

- Sobre las alegaciones del presunto responsable: "La falta de resolución en el plazo reglamentariamente establecido tendrá efectos desestimatorios de la solicitud.",

Lo que unido a los cortos plazos, supone que no te harán ni caso.

- " Corresponderá a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo"

Seas de donde sea te llevamos a Madrid, como a los terroristas, que así menoscabamos tus posibilidades de defensa. (Recuerden Art 24 CE)

- El Juez sobre la cesión de datos por los proveedores "dictará resolución autorizando la solicitud efectuada siempre que no resulte afectado el artículo 18 apartados 1 y 3 de la Constitución.".

Se puede menoscabar el 18.4 (uso de la informática que es el verdaderamente importante), el 20 (libertad de expresión y de creación entre otros, no podras crear con las creaciones de otros (samplers y mashups) o el 24 (tutela judicial efectiva) con tal de conocer tus datos, que el juez no puede decir nada. ¿Conocen un poco los legisladores la doctrina constitucional? Les ayudo, pueden consultarla aqui. 

Por cierto, autorización judicial no es lo que exige la constitución en el artículo 20, sino resolución judicial, pero claro, eso supone entrar en el fondo del asunto y no quieren darle tanta manga al juez. 

- Sobre las medidas acordadas por la Comisión "solicitará del Juzgado competente la autorización para su ejecución, referida a la posible afectación a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución."  

Eso después de que ya hayan conocido tus datos sin tener en cuenta otros derechos y siguen dejando pendiente la tutela judicial efectiva.

En definitiva, una ley que:

1. No va contra las webs de enlaces (un enlace no es comunicación pública)

2. Ni sirve para nada para atajar la piratería (el P2P funcionará igual)

3. Pero que da una herramienta de control al Estado sobre un espacio en el que no ejercía influencia, mermando de paso los derechos de los ciudadanos y dificultando su defensa.

Para saber más:

Texto Pactado de la Ley Sinde.

Doctrina Tribunal Constitucional art. 18 CE, 20 CE y 24 CE

Ley de Propiedad Intelectual

Ley de la Sociedad de los Servicios de la Información 

Ley 30/1992 del Procedimiento Administrativo

Una analogía para del marco legal actual de las descargas de Internet

Cuando nos planteamos cual es el marco legal de las descargas de internet nos encontramos fundamentalmente con tres leyes importantes.

1. La Ley General de Telecomunicaciones (cuyo ámbito se extiende más allá de internet).

2. La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información.

3. La Ley de Propiedad Intelectual

Otras a las que haremos breve referencia como la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual o varias circulares de la fiscalía.

Pero volvamos a las tres normas principales antes mencionadas, para que, mediante un ejemplo, algo reduccionista, se entienda visualmente la función de cada una de ellas.

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Imaginen la red, internet, como una red de carreteras en la que ninguna vía fuera pública y siempre hubiera que alquilar un coche y pagar por circular.

Las carreteras serían las redes pertenecientes a las operadoras. El pago por circular se haría a los ISP o proveedores de servicio, que nos dan acceso a los distintos protocolos de la red. Los vehículos serían los prestadores de servicios intermedios, como google, facebook, rapidshare, o cualquier tienda online, un periódico o youtube, etc... Nosotros podemos usar esos vehículos para fines privativos (correo electrónico, chatear, leer el periodico) o como negocio (publicidad), caso este último que también nos sujeta a esta ley obligándonos a estar registrado.

1. Pues bien, la Ley General de Telecomunicaciones es la que indica como deben explotarse estas carreteras, y que servicios deben ofrecer. Esta dirigida por tanto a los dueños de las vías, en este caso a los operadores de telefonía que las posean (Ono o Telefónica tienen redes propias).

2. En cambio la Ley de la Sociedad de servicios de la información regula el tráfico por las vías de los vehículos individuales que nosotros alquilaremos o compraremos como usuarios finales o los servicios remunerados que se ofrezcan con dichos vehículos, en cierta forma similar al código de la circulación, estableciendo las normas esenciales para la prestación de dichos servicios y su responsabilidad. Se aplica por tanto a los prestadores de servicios de intermediación (facebook, google, megaupload, rapidshare, servidores de paginas web, etc... como a los usuarios finales que provean servicios remunerados (si yo tengo publicidad en mi blog), pero también los ISP como Telefónica, Ono o Jazztel, porque no puedes conectarte directamente a la linea telefónica).

La responsabilidad por actos ilícitos concretos llevados a cabo por los usuarios de esos vehículos fuera del ámbito de esta ley (no proveedores de servicios) se regularán por las normas correspondientes al acto (ya sea civil, penal o administrativo, igual que si estuvieran en la calle) y los operadores de telefonía intermediarios y el prestador de servicios de intermediación están exentos si ha realizado su función correctamente (no conozca la ilicitud del acto del usuario y retiren los datos inmediatamente al ser notificados y comuniquen al juez los datos de los usuarios que han cometido actos delictivos).

3. Por último tenemos la Ley de Propiedad Intelectual, que regula el tráfico por las vías de cierto tipo de sustancias, imaginemos por ejemplo que son “mercancías peligrosas”. La responsabilidad del su tráfico sin permiso del autor (remuneración en su caso) corresponde al usuario que lo transporta y se enjuiciará según la norma correspondiente.

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Unas preguntas obvias:

- Si hay ánimo de lucro (ganar dinero) la responsabilidad es penal. (artículos 270 y ss del Código Penal).

- Si no hay ánimo de lucro, la responsabilidad es civil, y se rige por la Ley de Propiedad Intelectual y el Código Civil en lo que esta no recoja.

- ¿Querer ahorrarse el precio es ánimo de lucro? La fiscalía por circular 1/2006 y los tribunales entienden que no.

- ¿Se tiene en cuenta que la adquisición sin ánimo de lucro provoca que el autor que no ha vendido ha dejado de ingresar el precio del mismo (lucro cesante)?

Tampoco, porque si se ha obtenido gratuitamente implica que el no se estaba dispuesto a pagar lo abonado al precio de mercado.

Como he advertido estas explicaciones son reduccionistas con el propósito de que sean sencillas. Espero que se haya entendido todo bien.

Para saber más:

Ley General de Telecomunicaciones 32/2003

Ley de Propiedad Intelectual 1/1996

Ley de la Sociedad de Servicios de la Información y el Comercio Electrónico 34/2002

Tríptico sobre la LSSI del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio en pdf

SafeCreative y Derechos de autor versión 2.0

Los derechos de autor nacen del hecho de la creación, no hay necesidad de registrar para poder defender los mismos. En España hay un Registro Oficial de Propiedad Intelectual dependiente del Ministerio de Cultura, que evidentemente es un garante autorizado de la fe pública, pero ¿puede una entidad privada servir de Registro de autoría?

La función del registro es hacer prueba de la existencia de la creación y de la autoría de la misma, ser testigo por tanto de este hecho y de los derechos que despliega. No he encontrado en la Ley de Propiedad Intelectual nada que indique que no pueda existir un registro privado de la obra, claro que la eficacia probatoria de un certificado privado (documento privado es según 324 LEC los que no son públicos) es per se inferior a la de un registro público (documento público según 317 LEC: Los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionários facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades), cosa que no implica que el registro público sea inamovible.Recordemos aquí que la prueba de un Registro Público es “iuris tantum”, es decir, se presume su veracidad hasta que se presenta una prueba que aporte certeza sobre su falsedad.

Hay que dejar claro no obstante que un registro privado no es una entidad de gestión colectiva de derechos, como lo es la SGAE u otras, precisamente porque aquí la gestión no se hace de forma colectiva (la ley habla de gestión de “por cuenta y en interés de varios autores u otros titulares de derechos de propiedad intelectual” 147 Ley de Propiedad Intelectual. Un autor esta capacitado para ceder sus derechos a quien crea conveniente para que los gestione de forma individual.

El Registro de la Propiedad Intelectual del Estado Español, pese a que intenta actualizarse (ya permite por ejemplo la solicitud telemática) esta anticuado. Hay formatos de ficheros que no admite, no es gratuito, tiene trámites lentos y complicados que si bien aportan mayor seguridad y certeza (1216 del CC: Son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley.) lo hacen lento y complicado, no aporta herramientas modernas para dar publicidad a tu obra ni para especificar que derechos quieres como autor que despliegue la misma.

Ahí es donde entra SafeCreative, una empresa española con proyección internacional de reciente creación que ofrece canales modernos para acreditar la autoría de cualquier tipo de obra en formato digital y herramientas para promocionar la misma e incluso venderla o licenciarla. Para ello nos ofrece un contrato de depósito por el cual se compromete proteger una copia de la creación, a determinar la autoría de la misma (incluso admite certificado digital de tu identidad (DNI-e) para ello y, sobre todo, ubicarla en el tiempo, aclarando los derechos que queramos que despliegue la misma para poder acreditarlos en el momento que consideremos oportuno. Exclusivamente entre las partes contratantes un documento privado (la prueba que nos aporta esta empresa) tiene los mismos efectos que un documento público.

Sobre la forma electrónica de este contrato no impide, como es lógico, su eficacia jurídica. Así queda claro si acudimos al artículo 24 de la Ley de Servicios de la Información y Comercio Electrónico: “Prueba de los contratos celebrados por vía electrónica. 1. La prueba de la celebración de un contrato por vía electrónica y la de las obligaciones que tienen su origen en él se sujetará a las reglas generales del ordenamiento jurídico. Cuando los contratos celebrados por vía electrónica estén firmados electrónicamente se estará a lo establecido en el artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.2. En todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental.

La posibilidad de firmar electrónicamente el mismo, si esta es reconocida (DNI-e) y aportar mayor certeza a la identidad del contratante nos la da el referido artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica, que nos dice que: tendrá el mismo valor que la firma manuscrita, que se puede aplicar a documentos privados, que estos tendrán la eficacia jurídica correspondiente a su naturaleza y que el soporte electrónico podrá ser admitido como prueba en juicio.

Pero la pregunta más importante es: ¿puede enfrentarse este documento privado a una certificación de Registro Público? Por supuesto, como decíamos antes, el Registro Público aporta una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario, lo cual se realiza mediante el cotejo de “copias, certificaciones o testimonios fehacientes se cotejarán o comprobarán con los originales, dondequiera que se encuentren” (Art. 320 LEC).

Y a partir de ahí “prior tempore, potior iure” (El primero en inscribir tiene el derecho más antiguo) y las reglas de la sana crítica (326 LEC).

Nota: Los post de este blog estan registrados en SafeCreative con licencia Creative Commons no comercial (se puede distribuir libremente y hacer trabajos derivados siempre que se acredite la autoría).

Para saber más:

Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico

Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica

Ley Enjuiciamiento Civil

WEB de Registro de la Propiedad Intelectual

WEB de SafeCreative

FAQ de SafeCreative

Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia.