Por fin la sentencia que tumba el canon a personas jurídicas: Caso Padawan

PADAWAN (aka Traxtore) es una pequeña Numancia, una aldea irreductible entre las colonizadas tiendas de informática en cadena, que desafió el avance del imperio del Canon y se negó a pagar lo que en justicia, no debe ser canon, el uso empresarial o público de los soportes.

Fue derrotada una vez en los tribunales en 2007, condenada a pagar casi 17000 euros mas costas, recurrió en 2008, la Sala de la Audiencia Provincial decidió plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJEU) y este le dió la razón el 21 de Octubre de 2010.

Pero había que reanudar el procedimiento para que fuera aplicable aquí. Era improbable que la audiencia desoyera al TJEU, pero tenía que hacerse efectivo. Ha sido absuelta por defender algo justo. Puro sentido común, tan escaso últimamente.

La sentencia advierte pronto (en el análisis de los razonamientos jurídicos de la SGAE):

"... este precepto autoriza al gobierno a "establecer excepciones al pago de esta compensación equitativa y única cuando quede suficientemente acreditado que el destino o uso final de los equipos, aparatos o soportes materiales no sea la reproducción prevista en el art. 31.2 -la copia privada- (art. 25.7.d) TRLPI). Pero al margen de las excepciones previstas en las letras a)-c) del art. 25.7 TRLPI, no consta que se haya eximido de este canon a los equipos, aparatos y soportes que en atención a sus destinatarios, presumiblemente no van a ser destinados a la copia privada."

También nos dice: 

"...la aplicación indiscriminada de referido "canon" a empresas y profesionales que claramente adquieren los aparatos y soportes de reproducción digital para finalidades ajenas a la copia privada pudiera no ser conforme al concepto comunitario de "compensación equitativa".

Deja claro que:

"...se aduce la dificultad de conocer el destino que el adquirente pueda dar a aquellos aparatos o materiales de reproducción digital. Lo cual no es del todo cierto pues cabe distinguir situaciones que no ofrecen mucha duda (...) la venta de estos soportes y aparatos a entidades públicas, empresas o despachos profesionales, permite presumir que serán empleados (...) para un uso distinto, como puede ser el almacenamiento de la información generada por ellos mismos o que no son objeto de propiedad intelectual de terceros."

Sobre la compensación equitativa analiza la resolución del TJUE:

"... dicha compensación equitativa tiene por objeto recompensar a los autores "adecuadamente" por el uso que, sin su autorización, se haya hecho de sus obras protegidas (...) debe calcularse necesariamente sobre la base del criterio del perjuicio causado a los autores de obras protegidas debido al establecimiento de la excepción de copia privada (...), la aplicación indiscriminada del canon por copia privada en relación con todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital incluido el supuesto (...) de que éstos sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines a la copia privada, no resulta conforme con el art. 5, apartado 2, de la Directiva 2001/29.

Hasta ahora la SGAE ha estado actuando mal:

"...esta forma de gravar indiscriminadamente estos soportes impide distinguir si efectivamente todos ellos serán vendidos o puestos a disposición de particulares".

Entiende (con reservas)que la adquisición por particulares si se presume para evitar una "probatio diabólica":

"... si bien no es necesario acreditar un uso efectivo de la copia privada en el soporte afectado por el canon, sí que debe ser verosímil que adquirirá este destino y, en principio, ello sólo ocurrirá cuando los adquirentes de estos soportes o materiales sean particulares"

Por ello:

" el art. 25 TRLPI no puede ser interpretado como pretende la actora, gravando "todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido el supuesto (...) de que éstos sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada"

"El canon digital (...) tan sólo puede aplicarse a los soportes digitales destinados a un uso de particulares, respecto de los que cabe presumir un posible destino a la copia privada".

Felicidades PADAWAN

NOTA: El sentido común ha llegado a los tribunales pero ahora falta el legislador. Esta sentencia no impide que se cobre el canon a importadores, distribuidores y fabricantes, por lo que el canon seguirá  gravando a las personas jurídicas y empresas, incluso al estado.


21 de Octubre de 2010 - 4 de Marzo de 2011: 4 meses de legislador haciendose el sordo. 

Para saber más:

Texto completo de la sentencia en PDF.

Hacia una nueva directiva de Protección de Datos

El pasado mes de Noviembre Peter Hustinx reafirmó la necesidad de una reforma de la Directiva Europea de Protección de Datos por el EDPS (Supervisor Europeo de Protección de Datos), se publicó un informe sobre la estrategia a seguir y se abrió un periodo de Consultas Públicas que se cerraba el 15 de Enero.

Hizo hincapié en las siguientes necesidades que deben ser abordadas: 

 1. Respecto a los ciudadanos:

- La recolección y uso de los datos personales debe ser reducida al mínimo necesario.

- Los individuos deben ser claramente informados de forma transparente sobre como, por qué, por cuánto tiempo y por quién los datos personales serán almacenados y procesados.

- Los ciudadanos deberían ser capaces de dar su consentimiento al procesamiento de los datos personales, por ejemplo, cuando se navega por internet y deberían tener el derecho a ser olvidados cuando los datos ya no son necesarios o en la fecha en la que van a ser borrados.

2. Respecto a las empresas:

- Nos gustaría mejorar la dimensión de un mercado único, reduciendo las cargas administrativas para las empresas y asegurando un sector veraz para las mismas.

3. Sobre la policía y la justicia criminal. 

- Revisar las reglas de protección de datos en los sectores de policía y justicia criminal. Necesitamos protección para los individuos en estas áreas.

El marco legal vigente a nivel europeo, vinculado a importantes sentencias relacionadas con España como la sentencia ProMusicae reside en la Directiva 95/46/EC de 1995 y unas reglas específicas para el ámbito penal . Su antigüedad, junto a los cambios producidos tras la explosión de internet hacen necesario ese replanteamiento.

Coincido en la importancia de esos tres apartados clave y prometo reflexionar con mas extensión sobre estos tres sectores en las próximas semanas tenidas en cuenta desde el post de ayer sobre la analogía entre la vida digital y la vida física.

Para saber más:

Página sobre Reforma del Marco Legal de Protección de Datos de la Comisión Europea.

Comunicado sobre la Estrategia a seguir por la Unión Europea en PDF de Noviembre 2010 en pdf

Página sobre el periodo de Consultas Públicas cerrado el pasado 15 de Enero de 2011 y aportación de la Agencia Española de Protección de Datos (ambos en pdf)

Caso Youkioske.com y las metatags como ilícito

Hoy la prensa se hace eco de las medidas cautelares interpuestas contra la web youkioske.com por el uso de metatags consistentes en marcas comerciales de tercero. En realidad la prensa no lo ha expresado así, sino de forma bastante sensacionalista: "Youkioske sigue abierta pese a la orden judicial de cese" (Público) o "La Justicia asesta un golpe a la piratería de periódicos y revistas en Internet" (Expansión), "Golpe a la piratería de prensa en la red" (El Mundo) o incluso "'Youkioske.com' censurada: la prensa le gana la batalla a la piratería" (La voz libre).

Hacía un par de años que no escuchaba este tipo de reclamaciones contra páginas web, así que, de alguna forma me ha sorprendido. Sin conocer el contenido y justificación de las medidas cautelares intentaré explicar en que consiste este ilícito y si es aplicable en el ámbito español.

¿Que es un metatag?

Un metatag es una parte invisible del código html con el que se escribe una página web que se utiliza para aportar algunos datos que el visitante habitual no necesita, como puede ser el autor del contenido o de la página web, la fecha u otro tipo de información (el contenido genérico de la web, como por ejemplo, hacen las páginas de adultos). Esta información, como ya se ha indicado, es invisible para el visitante de la web pero no para los buscadores y suele revestir esta forma:

<meta name="" content=""/> 

Hace unos 10 años este contenido estaba cargado de polémica porque los principales buscadores lo empleaban para determinar la posición de una página web en una búsqueda. Así era frecuente incorporar muchísimos metatags relacionados con la web para obtener prioridad (una versión mas antigua de este fraude era introducirla en el propio contenido de la web con un color de tinta igual que el fondo para que no fuera visible (aunque si seleccionable)).

A día de hoy, el principal buscador de internet (Google con casi el 80% del mercado) no usa metatags como elemento posicionador o al menos no es esencial en el complejo algoritmo que utiliza, por lo que la incidencia de estos casos ha descendido mucho.

 ¿De qué forma el uso de metatags es ilícito en nuestro país?

En España la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas concede al titular de una marca que correctamente haya registrado la misma el derecho exclusivo al uso  en el tráfico económico y el ius prohibendi (posibilidad de prohibir) contra quien haga uso de la misma sin su consentimiento, en concreto, el artículo 3 e), especifica que puede prohibirse: "Usar el signo en redes de comunicación telemáticas y como nombre de dominio."

Si mi web vende repuestos de automóvil de marca blanca, es legítimo utilizar un metatag genérico, como "automóvil" o "vehículo", pero no utilizar marcas comerciales como BMW o Mercedes para posicionar mi tráfico, ya que, aunque sean compatibles, mis repuestos no pertenecen a dichas marcas.

Este hecho puede llegar a suponer un acto de competencia desleal de diversas formas según el texto de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, ya que puede inducir al consumidor a confusión (art. 6) o usarlo como señuelo (art. 22).

El uso de Metatags de forma poco ética, suscitó gran relevancia en los Estados Unidos a finales de los 90 y principios de siglo con casos como Playboy contra Terri Welles (dándose la razón a esta última por el uso de playmate como metatag en su web ya que había ostentado dicho "galardón"), Estee Lauder contra Excite, Venture Tape Corp contra McGills Glass Houseware o Promatek contra Equitral, enjuiciadas bajo los parámetros del Lanham Act, en los que el aspecto relevante es que el uso de una marca perteneciente a tercero hubiera provocado un perjuicio al mismo, como puede ser la pérdida de una venta.

De forma mas reciente, tuvo relevancia jurídica el uso de marcas comerciales de las cuales los contratantes no eran titulares como "keywords" (palabras clave) en la contratación de publicidad online, que puso a Google y su Ad-Sense en el ojo del huracán por las protestas de empresas como Louis Vouitton o Seguros AXA.

¿Qué ha sucedido con Youkioske.com? 

Pues en principio youkioske.com es una página de enlaces, que no tiene contenido, sino que se vincula al disponible en otras webs como issuu.com o camaleo.com, subido por los usuarios y luego organizado. En concreto se centra en libros y revistas. Hay que recordar que los tribunales han acordado reiteradamente que enlazar no es un delito (ver post sobre enlaces y el delito de comunicación pública).

Los responsables de esta web, en concreto la empresa Belice, ha sido denunciada por los grupos editoriales Hearst y Condé Nast ante el Juzgado de lo Mercantil de Alicante, responsable del enjuiciamiento de Marcas en España, por la utilización de sus marcas comerciales como "metatags".

Es evidente que es competente porque estas marcas están registradas a nivel europeo e internacional y se puede acceder a esta web desde todo el mundo.

Por la prensa no queda claro cual es el contenido del auto de medidas cautelares de este juzgado, y sigo buscando información al respecto, pero parece obvio que si se les enjuicia no por el contenido sino por el uso ilegítimo de una marca comercial, lo que están encomendados a hacer es retirar esos metatags

A día de hoy, 28 de Febrero de 2011, la web y los contenidos son perfectamente accesibles. 

 Para saber más:

Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas. 

Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

Concepto de Metatag en Wikipedia. 

Directiva 89/104/CEE al 31 de diciembre de 1992 sobre Marcas y Reglamento (CE) nº 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria

Una analogía sobre Protección de Datos en los tiempos SINDE

 Una analogía necesaria:

- Caso Analógico: Un ciudadano mayor de edad sale a pasear, entra en una sucursal bancaria pero no realiza ninguna actividad (su rostro queda registrado probablemente por la cámara de seguridad pero no es identificado), luego va al supermercado, lo recorre y paga con tarjera de crédito (sólo es identificado en el momento del pago ya que realiza una transacción entre él, su banco y el comercio), posteriormente va al ayuntamiento de su ciudad a hacer una consulta en los paneles públicos  (no esta ni necesita estar identificado) y para acabar el día entra en un local de striptease porque esta en su derecho de hacerlo (no esta identificado). Nadie sabe, excepto él, en todos los lugares que ha estado, el banco sabe que ha estado en un comercio y ha realizado una transacción pero nada más.

-  Caso Digital: Un ciudadano mayor de edad empieza a navegar por internet (ya esta identificado o al menos su IP, sus datos quedan registrados en su proveedor), entra en una página de un banco (esta identificado mediante un cookie que se le remitió cuando se dió de alta de forma invisible) pero no realiza ninguna actividad, entra en una tienda online (que le reconoce inmediatamente por un cookie y realiza una compra que paga con tarjeta (el banco le identifica), entra en la web del Ministerio de Justicia para hacer una consulta (queda registrado su IP por la web del Ministerio y por el proveedor de acceso) y finalmente entra, haciendo uso de su derecho, en una web de contenido erótico (su proveedor sabe que esta entrando en esa web). 

Los datos de estas actividades se conservan durante 12 meses por el proveedor de acceso en virtud de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones y la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.

¿Qué justifica este control? ¿Por qué nuestra vida digital esta controlada y nuestra vida física no aunque las actividades sean las mismas? ¿Debieramos tener el mismo trato en ambas realidades? ¿Un ciudadano es distinto en internet? ¿Se debe implantar un GPS a cada ciudadano para saber por donde anda? ¿El terrorismo justifica este control? ¿Se controla a todos los vehículos y ciudadanos que cruzan nuestra frontera?

Claro esta que en internet media un intermediario que no está presente en nuestra vida física. ¿Pero eso cambia algo? ¿Hay mayor peligrosidad del individuo en internet que fuera? Yo puedo conectarme a través de una VPN (Red privada virtual) y ser anónimo para mi propio proveedor de acceso, lo cual no le impide prestar el servicio.

La Ley Sinde y su posibilidad de acceder a los datos que tiene nuestro proveedor de acceso es un primer paso hacia el Gran Hermano.

 

1984 no queda tan lejos.

Nuevas ideas sobre Derechos de Autor en la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI)

Bajo las siglas OMPI (WIPO en inglés) se esconde la Organización Mundial de Propiedad Intelectual, la cual es la punta de lanza de la industria y de las Gestoras de Derechos que defienden desde la profundidad y oscuridad del bunker un modelo caduco de Derechos de Autor y el venidero tratado internacional ACTA.

Sorprende por tanto el discurso de su director general, Francis Gurry, que en una conferencia titulada "The Future of Copyright", pronunciada el 25 de Febrero en Sidney, augura aires de cambio:

- Por una lado llama pide a la industria que se adecue al coste de distribución y copia cercano a cero: 

• "Rather than resist it, we need to accept the inevitability of technological change and to seek an intelligent engagement with it. There is, in any case, no other choice – either the copyright system adapts to the natural advantage that has evolved or it will perish." 

• "Mas que resistirnos, necesitamos aceptar la inevitabilidad de los cambios tecnológicos y buscar un compromiso inteligente con los mismos. No hay, en ningún caso, otra opción -  o el sistema de copyright se adapta a esa ventaja natural a la que ha evolucionado o perecerá -".

- Incide en la verdadera función de los derechos de autor:

• "Copyright should be about promoting cultural dynamism, not preserving or promoting vested business interests."

• "Los derechos de autor deben promover el dinamismo cultural, no preservar o promover intereses comerciales investidos"

- Incluye en los ingredientes de una respuesta política eficaz factores anteriormente preteridos:

• "An adequate response is more likely to come from a combination of law, infrastructure, cultural change, institutional collaboration and better business models." 

• "Una respuesta adecuada es mas probable que provenga de la combinación de ley, infraestructuras, cambios culturales, colaboración institucional y unos mejores modelos de negocio"

- Denuncia la ineficacia de las reformas exclusivamente legales que pudieron tener éxito en el pasado:

• "Law was for many decades, if not centuries, considered to be the way to make copyright policy. It must still be the final arbiter, but we know that it is a rather rigid and limited instrument in the digital environment."

• "La ley, durante muchas décadas, o incluso siglos,  ha sido considerado como el medio para hacer efectivas las políticas de copyright. Debe ser aún el último arbitro, pero sabemos que es un instrumento bastante rígido y limitado en el ámbito digital"

- Da pistas sobre las reformas venideras:

• No criminalización del usuario.
• Responsabilidad de los intermediarios.
• Coherencia internacional en las medidas de protección y en las organizaciones de defensa.
• Reforma de los sistemas de negocio. 

En resumen, es una aproximación bastante coherente, con una visión realista del cambio que supone  internet en la historia que resume en estas palabras: 

• "Digital technology and the Internet have created the most powerful instrument for the democratization of knowledge since the invention of moveable type for printing. They have introduced perfect fidelity and near zero-marginal costs in the reproduction of cultural works and an unprecedented capacity to distribute those works around the globe at instantaneous speeds and, again, near zero-marginal costs."

• "La tecnología digital e internet han creado el instrumento mas poderoso de democratización del conocimiento desde la invención de la imprenta. Han conseguido una fidelidad casi perfecta y costes marginales cercanos a cero en la reproducción de las obras culturales y una capacidad sin precedentes para distribuir estas obras alrededor del mundo a velocidades instantaneas y, de nuevo, con un coste marginal cercano a cero."

Para terminar aludir al contenido de una presentación anterior de este señor, en la que, parece no estar muy conforme con las Entidades de Gestión Nacionales y aboga por la creación de un registro internacional de autores musicales. 

    

Para saber más:

Página de la OMPI.

Texto completo de la conferencia.

Proyecto Tratado ACTA en pdf.