La encubierta LEY SINDE, que según se ha sabido por los últimos Wikileaks (estos en concreto no nombrados por el País pese a estar entre los que se les entregaron en "exclusiva") parece haber sido dictada por los Estados Unidos, propone:
1º Crear un nuevo ente administrativo llamado Comisión de Propiedad Intelectual con facultades para velar por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual ante los responsables de servicios de la Sociedad de la Información. (Artículo 158 de la Ley de Propiedad Intelectual).
2º Que los ISP estén obligados en proporcionar los datos de identificación de una IP. (Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, art 8.2)
3º Tomar medidas de interrupción de servicio (desconexión) o eliminación de contenidos de forma autónoma, siendo necesaria la previa autorización judicial si se afecta a los derechos del artículo 20 de la Constitución (libertad de expresión, libertad de información veraz y de creación), no para el resto de los derechos.
4º La autoridad judicial no podrá graduar en ningún caso las medidas, siendo su única función tras la audiencia, autorizar o denegar la ejecución de las medidas.
Tengo que recordar aquí, que a nadie se le olvide, que la propiedad, aunque es un derecho esencial no es un derecho fundamental. Se recoge en el artículo 33, quedando fuera de la protección especial que si tiene otro Derecho Fundamental, recogido en el artículo 18.3 CE como es el secreto de las comunicaciones. Otro Derecho Fundamental es limitar el uso de la informática para respetar el pleno ejercicio de los derechos 18.4. La propiedad intelectual en concreto ni siquiera se menciona hasta el 149 CE.
Por otro lado, la Agencia de Protección de datos considera la IP como un dato protegido en su informe 327/2003: "aunque no siempre sea posible para todos los agentes de Internet identificar a un usuario a partir de datos tratados en la Red, desde esta Agencia de Protección de Datos se parte de la idea de que la posibilidad de identificar a un usuario de Internet existe en muchos casos y, por lo tanto, las direcciones IP tanto fijas como dinámicas, con independencia del tipo de acceso, se consideran datos de carácter personal resultando de aplicación la normativa sobre protección de datos"
Las operadoras por motivos de facturación guardan los datos de conexión de sus usuarios, y gracias a ello, es posible, previa autorización judicial, la persecución de delitos cometidos en la red (pederastia). El usuario que contrata es consciente de este control y ha consentido su uso en este sentido.
Utilizo en el título el caso Malone por su sonoridad, pero lo cierto es que no es una sentencia aislada (tampoco pasaría nada si lo fuera), sino que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado reiteradamente sobre el secreto de las comunicaciones (Klaus 1978, Huvig y Kruslin 1990 o Valenzuela Contreras 1998), los datos que puedan identificar a los comunicantes son parte de la comunicación y por tanto están amparados por el secreto de la comunicación, durante y finalizada la misma.
La Fiscalía, en consulta 1/1999 advierte fundadamente, en términos allá de los provenientes del Tribunal Supremo o del Constitucional que "Desde esta perspectiva es claro que inviolable no sólo es el mensaje, sino todos aquellos datos relativos a la comunicación que permitan identificar a los interlocutores o corresponsales, o constatar la existencia misma de la comunicación, su data, duración y todas las demás circunstancias concurrentes útiles para ubicar en el espacio y en el tiempo el hecho concreto de la conexión telemática producida."
Concluyo: Si un ente público o un particular, sin previa autorización judicial, recopila IP´s en función de su tráfico, con la finalidad última de conocer la identidad de los comunicantes para imponerle sanciones administrativas conculca la normativa española sobre protección de datos. Es más, si investiga el tráfico de cualquier persona, sin autorización judicial, sólo para ver el tipo de tráfico que realiza, sin que necesariamente este compartiendo archivos protegidos por la propiedad intelectual, vulnera derechos fundamentales como el Secreto de las Comunicaciones o los límites de la informática.
Mi pregunta es la siguiente: ¿se puede poner un derecho por encima de un derecho fundamental?
Para saber más:
Proyecto de Ley Economía Sostenible en PDF (ver página 89 y ss.)
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